對(duì)試用期的誤讀，要不得！
          
          
          
            2018-06-28
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          所謂試用期，是指勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人雙方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動(dòng)合同的同時(shí)，在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)特別約定的一個(gè)供當(dāng)事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無(wú)嚴(yán)格限制的期限。在人力資源管理實(shí)務(wù)中，有很多HR對(duì)試用期的認(rèn)識(shí)還存在一些誤讀，非常有必要認(rèn)真梳理一下。
          

          
誤讀一：試用期可以不參加社會(huì)保險(xiǎn)
          
　　
          
《勞動(dòng)法》第七十二條規(guī)定，“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”，可見(jiàn)，參加社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位和勞動(dòng)者的法定義務(wù)。《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定，“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：……(七)社會(huì)保險(xiǎn)?！边@一條款與《勞動(dòng)法》可謂一脈相承，在前者基礎(chǔ)上，對(duì)此項(xiàng)內(nèi)容作為勞動(dòng)合同必備條款進(jìn)行了規(guī)范。2011年7月1日，《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施，其中規(guī)定“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”，進(jìn)一步對(duì)用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)的法定義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。
          
　　
          
上述法律條文所規(guī)定的勞動(dòng)者，是指所有與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，既包括試用期內(nèi)的，也包括非試用期的。在實(shí)務(wù)中，有些用人單位不給處在試用期中的勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，這種行為是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。
          

          
誤讀二：試用期勞動(dòng)者需交納培訓(xùn)費(fèi)
          
　　
          
誠(chéng)然，勞動(dòng)者在試用初期往往處于摸索學(xué)習(xí)階段，很難達(dá)到良好的業(yè)績(jī)水平，尤其是剛?cè)肼殨r(shí)，但當(dāng)用人單位投入了這些資源對(duì)勞動(dòng)者辛辛苦苦培訓(xùn)十天半月甚至一兩個(gè)月后，個(gè)別勞動(dòng)者會(huì)突然 “閃辭”。因此，為了減少“損失”，有些用人單位對(duì)試用期勞動(dòng)者收取一定數(shù)額的培訓(xùn)費(fèi)。
          
　　
          
然而，用人單位的這一行為違反了法律規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第二十二條規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！笨梢?jiàn)，關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)，只有在用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)業(yè)技術(shù)的專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)時(shí)才會(huì)產(chǎn)生，并且只能以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的形式“償還”培訓(xùn)費(fèi)，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定時(shí)才需支付違約金，用人單位不得直接向勞動(dòng)者收取培訓(xùn)費(fèi)。
          

          
誤讀三：收取勞動(dòng)者押金或扣押證件
          
　　
          
在實(shí)務(wù)中，用人單位出于“節(jié)省”招聘成本，降低新入職勞動(dòng)者的“流失率”，往往在招聘時(shí)對(duì)確定入職的勞動(dòng)者收取一定數(shù)額的押金或者扣押其相關(guān)證件，要工作滿(mǎn)若干時(shí)間后才給予退還。
          
　　
          
《勞動(dòng)合同法》第八十四條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢?jiàn)，法律是禁止用人單位以任何名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物或扣押證件的，用人單位違反法律規(guī)定的，需承擔(dān)不利后果。
          

          
誤讀四：試工期間不支付工資
          
　　
          
在實(shí)踐中，有一部分用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，往往提出“先試工再上崗”的要求，與勞動(dòng)者書(shū)面或口頭約定，先試工3-7天，幾天過(guò)后，如果用人單位認(rèn)為表現(xiàn)不錯(cuò)，則正式聘用，工資從試工之日起算，如果單位認(rèn)為表現(xiàn)不好，則不聘用，試工期間不計(jì)工資。
          
　　
          
用人單位的這種行為屬無(wú)故克扣勞動(dòng)者工資，是違反法律規(guī)定的?！秳趧?dòng)法》第五十條規(guī)定：“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資?！薄豆べY支付暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：“工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付。不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付?！痹诜缮?，沒(méi)有“試工”這個(gè)概念，試工就是一般意義上的試用。用人單位對(duì)不符合錄用條件（包括試用不合格）的勞動(dòng)者，可以依法解除勞動(dòng)關(guān)系，但是，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付已經(jīng)付出勞動(dòng)的報(bào)酬，在任何情況下均不得無(wú)故克扣。
          

          
誤讀五：只訂立試用期勞動(dòng)合同
          
　　
          
2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，這種現(xiàn)象已經(jīng)逐漸減少，但還是有個(gè)別用人單位先與勞動(dòng)者訂立試用期勞動(dòng)合同，試用期屆滿(mǎn)后再訂立“正式”的勞動(dòng)合同。
          
　　
          
《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！备鶕?jù)這一規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者只訂立試用期勞動(dòng)合同的，試用期不成立，在法律上認(rèn)定為用人單位放棄了對(duì)勞動(dòng)者約定試用期。當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者訂立“正式”勞動(dòng)合同時(shí)，在法律意義上已經(jīng)是第二次訂立勞動(dòng)合同了。
          

          
誤讀六：試用期約定超上限
          
　　
          
關(guān)于試用期限，《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。”用人單位依據(jù)此規(guī)定約定勞動(dòng)者試用期限，都是合法有效的。
          
　　
          
在實(shí)務(wù)中，往往有些用人單位違反上述規(guī)定，約定超過(guò)法定上限的試用期限，比如，與勞動(dòng)者訂立一年固定期限勞動(dòng)合同，約定三個(gè)月的試用期，超過(guò)了法定“勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月”的上限規(guī)定。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違反規(guī)定約定試用期的，也作出了懲罰性規(guī)定，如“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金”。
          
　　
          
另外值得一提的是，根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，“以上”、“以下”、“以?xún)?nèi)”、“屆滿(mǎn)”，包括本數(shù)；“不滿(mǎn)”、“以外”，不包括本數(shù)。剛于2017年10月1日施行的《民法總則》，也作了與《民法通則》相同的規(guī)定。因此，用人單位在與勞動(dòng)者訂立整年期限的勞動(dòng)合同時(shí)，是包括本數(shù)的，比如，期限為2017年10月9日至2018年10月8日的勞動(dòng)合同，屬于《勞動(dòng)合同法》里規(guī)定的“一年以上”的情形，最長(zhǎng)可以約定二個(gè)月的試用期，而無(wú)需訂立一年零一天或零幾天的勞動(dòng)合同期限才能約定二個(gè)月的試用期，這也是一些HR對(duì)試用期的一種誤讀。
          

          
誤讀七：可以隨意延長(zhǎng)試用期
          
　　
          
《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，這里所說(shuō)的“一次試用期”，是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞動(dòng)者終身最多只能約定一次試用期，不問(wèn)原因、不分責(zé)任、不看理由，采取一刀切的形式。
          
　　
          
關(guān)于延長(zhǎng)試用期這一行為如何定性，實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為二次約定試用期，屬違法行為；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是協(xié)商變更勞動(dòng)合同，屬合法行為。筆者認(rèn)為，在滿(mǎn)足一定條件時(shí)，延長(zhǎng)試用期應(yīng)當(dāng)定性為協(xié)商變更勞動(dòng)合同的行為。所謂一定條件，分別是：
          
（1）應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人平等自愿地協(xié)商并一致同意；
          
（2）應(yīng)當(dāng)在試用期屆滿(mǎn)前提出延長(zhǎng)試用期的意向；
          
（3）延長(zhǎng)后的試用期限不得超過(guò)法律規(guī)定的上限；
          
（4）延長(zhǎng)試用期應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，雙方簽字蓋章后作為勞動(dòng)合同附件各執(zhí)一份。
          
　　
          
無(wú)論是定性為二次約定試用期，還是定性為勞動(dòng)合同變更行為，用人單位均不得隨意延長(zhǎng)勞動(dòng)者的試用期，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
          

          
誤讀八：可以隨意解除勞動(dòng)合同
          
　　
          
《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定了這一情形，比如 “在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同”。對(duì)用人單位與試用期勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同進(jìn)行了規(guī)范，除法定情形外，用人單位不得解除試用期勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
          
　　
          
值得一提的是，2006年3月全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳公布的《勞動(dòng)合同法》草案中，并沒(méi)有“試用期不得解除”的規(guī)定，在草案第一次審議稿時(shí)才將此內(nèi)容增加進(jìn)去的，并在后來(lái)的審議稿中作過(guò)一些修改，才有了現(xiàn)在我們看到的《勞動(dòng)合同法》第二十一條的內(nèi)容。
          

          
誤讀九：隨意約定工資數(shù)額
          
　　
          
有一些用人單位認(rèn)為，勞動(dòng)者在試用期間，往往處于培訓(xùn)和學(xué)習(xí)階段，不能像正式勞動(dòng)者那樣高效率地工作，為企業(yè)創(chuàng)造效益，為了“降低”用工成本，往往故意壓低勞動(dòng)者試用期間的工資，隨便約定個(gè)工資數(shù)額即可。
          
　　
          
《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。”這條規(guī)定因有歧義，在隨后頒布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》作了糾正，該條例第十五條規(guī)定，“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。
          
　　
          
早在2006年《勞動(dòng)合同法》草案公布時(shí)，并沒(méi)有對(duì)“試用期工資標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行規(guī)范，草案公布后，有專(zhuān)家指出，“實(shí)踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動(dòng)合同等侵害勞動(dòng)者權(quán)益的情形比較突出，對(duì)此應(yīng)作出嚴(yán)格規(guī)定”，在后來(lái)修改草案時(shí)才將“試用期工資標(biāo)準(zhǔn)”的條款增加進(jìn)去。
          

          
誤讀十：病假產(chǎn)假婚喪假期間無(wú)需支付工資
          
　　
          
如前所述，一些用人單位認(rèn)為試用期勞動(dòng)者不能高效地為企業(yè)創(chuàng)造效益，所以也不應(yīng)“享受”正式勞動(dòng)者的待遇，比如，試用期勞動(dòng)者生病請(qǐng)病假、婚假、產(chǎn)假、親人過(guò)世請(qǐng)喪假等，一律按無(wú)薪事假處理。有些是因?yàn)橛萌藛挝籋R確實(shí)不懂勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，不知道這些假期是需要支付工資的，有些則明明知道規(guī)定卻佯裝不知，或者是老板不情愿給，HR只能告訴勞動(dòng)者在試用期間若請(qǐng)這些假一律不支付工資。
          
　　
          
《勞動(dòng)法》第五十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會(huì)活動(dòng)期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資?！痹瓌趧?dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定，“職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%”?！杜毠趧?dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第八條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對(duì)已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險(xiǎn)基金支付；對(duì)未參加生育保險(xiǎn)的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付?！边@一系列的法律法規(guī)，既適用于試用期勞動(dòng)者，也適用于非試用期勞動(dòng)者。用人單位在勞動(dòng)者試用期間請(qǐng)上述假期不支付工資的，屬違法行為。
          

          
	

          

          
	
          
          

          

          
	
          
          

          

          
	
          
          

          

          
	
          
          

          

          
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